金融犯罪辩护律师刘高锋：谈非法集资共同犯罪及关联的洗钱罪
非法集资强调集资的非法性。通常而言，开展集资活动需要人民银行、银保监会颁发金融许可证书，如果未取得资质而向社会不特定的人群公开集资的，属于非法集资活动。
非法集资涉嫌的典型罪名之一是非法吸收公众存款罪。认定构成非法吸收公众存款罪，需要满足四特征，即非法性、公开性、利诱性和社会性。比如房地产开发公司因资金周转而向公众集资的，需要满足前述特征。而如果P2P平台（实质上指的是运营P2P平台的公司，下同）被认定构成非法吸收公众存款罪的，则同样需要满足前述条件，只是在认定犯罪构成方面，形式不同。
认定P2P平台构成非法吸收公众存款罪，必须满足P2P平台有“自融或者变相自融”的情形。一般情况下，P2P平台被定义为纯信息中介，即本身只能为出借人和借款人提供信息中介服务，不得开展增信等服务，更不能自融或者变相自融。是否构成犯罪的简化处理就是，P2P平台有没有设立资金池，也就是说有没有开设归集资金的账户。在刑事案件中，对于设立资金池的认定是穿透性的，比如P2P平台线上显示出借人与借款人的资金往来一一对应，有托管银行等合法形式。但若P2P平台通过线下方式归集资金的，应当认定存在资金池的情形。实践中，有些P2P平台通过要求借款人在收到借款后提供大额的担保而被认定为线下资金回流情形，从而被认定存在归集资金的行为。
非法集资涉嫌的另一个典型的罪名就是集资诈骗罪。顾名思义，集资诈骗由集资和诈骗两个行为构成。集资指的就是非法集资，也就是非法集资中的典型罪名非法吸收公众存款罪。而诈骗实质上就是诈骗罪。二者结合就成为特殊的诈骗犯罪，与贷款诈骗罪和保险诈骗罪一样。既然集资诈骗罪是非法吸收公众存款罪与诈骗罪的组合，那就需要满足二罪的核心构成要件，即首先需要满足非法吸收公众存款罪的四个特征，同时又需要存在“非法占有目的”。
一、提供纯信息服务的P2P平台与非法集资
P2P平台不得提供增信服务，包括不得提供担保等。这是行政监管的要求，但并不能因为P2P平台有增信行为而必然构成犯罪。但是，如果P2P平台明知他人非法集资或者事前与非法集资人共谋开展集资活动的，那必然属于非法集资，根据具体的情形确定罪名，即非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。
纯信息中介的P2P平台与非法集资的距离仅一步之遥。二者联系如此紧密，主要是为了突出共同犯罪。通俗讲，共同犯罪要求行为人有共谋的行为，或者存在意思联络。在犯罪过程中又有相互配合、协助的行为。最终共同完成犯罪活动。P2P平台作为纯信息中介本身无自融或者变相自融行为的，不构成犯罪。但是，如果P2P平台与非集资人存在事前意思联络或者共谋，事中又有协助和配合的，则可能被认定共同犯罪。
审查P2P平台与非法集资人是否存在意思联络是关键。通常而言，p2p平台仅做中介服务，借款人发标，标满后出借人的资金直接进入借款人账户。所以，从线上审查，无法得出双方存在意思联络的结论。但是，在侦查过程中，侦查机关依据各行为人的供述、电子数据等初步核实的证据能够认定P2P平台与非法集资人存在意思联络或者共谋的，肯定会对P2P平台的实际控制人等予以立案侦查。
事前共谋和意思联络是共犯的前提。如果P2P平台事后得知非法集资人实施非法集资活动的，不应当认定属于共同犯罪。但是如果事后知道之后，仍然继续配合、协助非法集资人继续发标的，则仍然会被认定为共同犯罪。
在共同犯罪中，认定非法集资人的非法集资活动是关键。非法集资人如何会被认定为非法集资呢？通常情况就是拆标集资。比如在行政监管规定对发标数额进行限制后，“借款人”拆标的行为就可能被认定为非法集资。“借款人”通常会将大额借款需求拆分为数个标的，以其安排的员工等名义分别借款。员工借款之后再将资金汇集至“借款人”账户。通过穿透审查，“借款人”的这种行为往往被认定为非法集资，立案侦查的罪名往往是非法吸收公众存款罪。如果P2P平台明知而协助和配合的，则往往以共同犯罪立案侦查。
二、非法集资活动的下游犯罪
非法集资涉嫌的典型罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。而为非法集资人提供银行账户转移资金的，涉嫌构成洗钱罪。非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，集资诈骗罪属于金融诈骗犯罪。如果行为人为破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，而提供资金帐户的；将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；跨境转移资产的；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质等行为的，则构成洗钱罪。
浙江省杭州市中级人民法院在（2020）浙01刑终18号之二的刑事裁定书中认定“被告人雷某、李某知是破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质，提供资金账户，并通过取现、同柜转存等方式协助资金转移数千万元，其行为均已构成洗钱罪。”
认定洗钱罪的关键在于对“明知”的认定。刑法总则中的明知指的是犯罪故意中的认识因素。如果结合意志因素即“希望或者放任”则构成犯罪故意。而刑法分则中的明知通常为了提示司法适用，实质上也包含了认识因素和意志因素。这是共识。
在审查洗钱罪时，需要证明行为人有明知的主观意识。根据规定，“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”而实施提供账户等行为的前提肯定是明知。该明知应当通过行为人的客观行为认定，第一需要证明行为人已经认识到上游行为人可能实施犯罪活动。第二要求其已经认识到相应的犯罪为前述犯罪。
洗钱罪的明知应当是事后明知，这是时间限制因素。“明知”的时间因素应当是认定洗钱罪的重点。如果行为人事前明知而协助，那就属于共同犯罪。如果事中明知而参与也属于共同犯罪。但是，如果上游犯罪已经完成后，此时明知并协助的，就不属于共同犯罪，这是洗钱罪中的对明知的时间限制因素。
明知内容关乎轻罪与重罪的认定。行为人明知内容的差异直接导致罪名不同，可能在帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间转化。帮助信息网络犯罪活动罪与洗钱罪的重大区别在于量刑，洗钱罪的最高量刑是十年，而帮助信息网络犯罪活动罪的最高量刑是三年。开展辩护时紧紧把握行为人的明知内容可以达到重罪到轻罪的辩护效果。当然，也需要警惕这种事后帮助犯罪向共同犯罪的转化，主要的焦点在于对明知上游犯罪是否已经完成的时间因素。
