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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：谢有林 广东哲诚律师事务所
原标题：以叶根友“10S-2008-F-005”毛笔行书字体探析字体作品侵权的抗辩策略
******早在（2010）民三终字第6号《民事判决书》中释明：汉字字形受到表达的限制，具有表达思想、传递信息的功能，不能禁止他人正当行使使用汉字来表达一定的思想、传达一定信息的权利。因此，对字体的保护既要衡平公众表达思想的空间，也要鼓励作者进行艺术化的字体创作，丰富中国汉字的表达形式。本文通过对叶根友字体的江苏高院案进行解读和分析，叶根友先生作为书法字体的先驱，由于某次不慎的免费发表，从而陷入字体维权的法律困境，笔者通过本文的探讨，以期为字体着作权案件的实务研究提供新的视角。
摘要
毛笔书法是中国数千年传统文化的载体，以其独特的书法家魅力、艺术化的表达空间，赋予书法作品极大收藏价值，知名书法家的书法作品在字画市场可谓“一字千金”。近年来，随着计算机技术的飞速发展，出现了很多以书写的书法字为原型进行AI识别、录入、优化，并辅助特定的算法形成一套满足日常生活和商务表达场景的字体库软件。根据我国主流的司法判例观点，独创的字体和字体库作品应当受《着作权法》保护，但其字体与我国的传统书法字体或公开的免费字体相比，不具有创造高度的，不应受《着作权法》保护，以衡平社会公众文化表达的空间。笔者代理过方正字体和叶根友毛笔书法字体的维权应诉实务，因此本文以叶根友毛笔书法字体（登记号：10S-2008-F-005）为例，探析应对字体侵权的抗辩思路及策略。
关键词： 字体作品 着作权侵权 独创性 侵权抗辩
一、叶根友毛笔书法字体的司法保护现状
笔者检索了叶根友字体维权诉讼的司法判例，目前公开了10篇裁判文书，其司法观点有两种：
司法观点1：
以江苏省高级人民**(2011)苏知民终字第0018号《民事判决书》为代表，该判决经******作出（2012）民申字第439 号裁定书裁定予以维持，并被评为2011年江苏省高院司法保护经典案例（以下合并称“江苏高院案”）。
江苏高院判决认定摘录：
【“叶根友先将其字库以免费软件方式发布，后又主张不得用于商业目的，有违诚信原则。如果相关公众知道叶根友的字库下载有权利保留，很有可能不再使用该字库，转而选择其他类似的免费字库或者对收费字库进行比较选择后付费使用。而叶根友以免费形式发布其字库，使得其字库使用范围较之收费方式使用范围更广。在其字库使用范围因免费而逐渐扩大后，叶根友再主张不得用于商业目的，显属不当。
且即使叶根友是以免费方式发布其字库，互联网时代免费产品仍会给所有者带来潜在的利益，特别是字库的使用范围越广，其所有者获得更大、更高声誉或者影响力的可能性越大。
因此，叶根友在以免费方式发布其字库，从中已获得一定影响力等回报后，再行主张商业性使用构成侵权，对社会公众显属不公，有违诚信原则。”】
结合江苏高院裁判文书所认定的事实以及裁判精神，笔者认为可以得出如下初步的探讨意见：
靠前：叶根友毛笔行书字体库软件（即是简体）已被叶根友免费发布，而且被广大公众所知悉；其不宜禁止任何人通过字库软件获得单字的商业使用行为。
叶根友明确承认其于2007年7月26日在新浪网站上发布免费的“叶根友毛笔行书”字库软件，对应作品登记号即“10S-2008-F-005”。且字体库软件具有特殊性，一旦安装在电脑上可以循环使用；叶根友在网站上免费发布字体软件理应视为放弃了在字体上永久获取报酬的权利。除非叶根友毛笔行书字体软件进行了重大的修改创作，而产生了新的着作权，然而依据叶根友官方网站的解释，其字体在2020年之前均无对字形调整的记录。如果叶根友行书毛笔字体未进行重大字体调整使得字体重新产生有别于原免费软件的着作权，叶根友不宜依据字体库登记作品“10S-2008-F-005”禁止他人商业使用该字体库产生的单字。
第二：**裁判文书对社会公众和相关设计人员使用该字体起到示范、指引作用。
******和江苏高院已经认定叶根友创作的“10S-2008-F-005”字体软件属于免费字体，无疑是对众多设计公司使用该字体的行为进行了评价和指引，甚至会导致本来不知晓叶根友字体的公众开始以商业使用的方式使用叶根友字体，进一步强化了使用叶根友行书毛笔字体可能不构成侵权的指引规范。
司法观点2：
以浙江省宁波市北仑区人民**（2021）浙0206民初1430号《民事判决书》为代表，认为：叶根友创作完成的“叶根友毛笔行书字体”书法作品中单字……在书写风格、字体架构等方面均体现了独特的艺术美感，呈现出了不同于其他常见字体的独创性表达，融入了创作者的智力判断和选择，具有独创性和审美意义，属于受着作权法保护的美术作品。叶根友授权贤书阁（以下称“叶根友代理人”）*行使对外授权许可使用及维护着作权的一切权利，贤书阁有权以自己的名义就侵犯着作权的行为提起诉讼。进而认定相关食品生产企业使用与叶根友字体构成相同或近似的字体构成着作权侵权。类似的认定侵权判例还包括：（2021）津民终164号、（2019）粤0103民初5262号等。
综上两种司法判例的观点可知，支持不侵权的判决是在2011年-2012年期间裁判，而支持侵权的判决集中2019年-2021年期间。笔者仔细研究判决还发现，后续的**之所以认定侵权可能的原因之一，不排除被告代理律师没有在诉讼中提出司法观点1的抗辩，当然该观点仅是笔者基于判决文书没有记载的合理猜测，由于无法查阅卷宗，不代表案件中没有主张。
二、叶根友登记的书法字体作品（登记号：10S-2008-F-005）是否属于免费字体
（一）不支持侵权的正方的观点：
根据“江苏高院案”可知，在先判例对叶根友在新浪网站上发布免费字体软件进行了事实认定，在后使用人可以提出登记号：10S-2008-F-005字体库属于免费字体的抗辩。
靠前、上述判决书中认定的作品登记“10S-2008-F-005”与新浪网站上叶根友发布的免费字体库即“叶根友毛笔行书字体（或叶根友毛笔行书简体）”一一对应，实体内容均指向毛笔行书简体字字库。
第二、结合叶根友代理人过往判例中提交的字体列表可以合理得知，叶根友毛笔行书主要为两种字体形式即：叶根友毛笔行书字体（作品登记号10S-2008-F-005）、以及叶根友毛笔行书繁体（10S-2008-F-006）。虽然江苏高院案对字体描述通篇有众多表达方式：“行书字体”、“行书简体”、“叶根友行书字库”、“叶根友行书字体”，但如果没有相反的证据推翻，应当均指向作品登记号为10S-2008-F-005的叶根友毛笔行书简体。
第三、叶根友代理人官方网站叶根友字体网显示“毛笔行书字体”即指向“毛笔行书字体简体”。即，官方网站www..com显示内容：“叶根友毛笔行书”属于手写字字体，又名称为：叶根友毛笔行书简体；字体字数：6763个中文汉字以及其他英文字母和阿拉伯数字，笔意取自米芾书法风格……该字体总共两次升级，一次为2012年调整字与字比例、大小位置更新；2020年1月重新调整部分字型及修正苹果电脑系统不兼容问题。
据此，由于在先判例属于众所周知的免证事实，可以合理认定叶根友在先登记“10S-2008-F-005”字形作品字体库软件已经被叶根友于新浪网免费发布，在后使用人未经授权使用，且不属于叶根友简体字体2020年1月调整的部分字型的，可能不构成侵权。
（二）支持侵权的反方观点：
虽然江苏高院查明：“叶根友明确承认其于2007年7月26日在新浪网站上发布免费的“叶根友毛笔行书”字库软件，对应作品登记号即10S-2008-F-005”。但迄今，发表行为已经过去十五年，新浪网发表的字体库软件早已删除，在后使用人如何证明自己在相关商业用途使用的字体时，在先接触了2007年发表的新浪作品，从而证明其使用的局部汉字与叶根友2007年发表的字体库相一致。如果在后使用人无法对其接触过叶根友免费发表字体的证据，则不能仅因为一份江苏高院案的判例而获得不侵权的抗辩效果。
该观点有一定的合理性，站在尊重字体创作者的智力劳动成果，鼓励字体创新，为社会提供表达多元的字体库视角下是应该支持的。但笔者认为该观点存在以下争议：
靠前，着作权侵权的接触要件并不要求事实上的接触，还包括接触的可能性。所以在后使用人只要证明存在接触2007年发表字体的可能性即可。江苏高院案已经查明叶根友于2007年实施了免费发表的行为，该字体库可以为不特定的相关公众下载并借由信息网络传播到不同的储存介质上，如果没有相反的证据证明在后使用人使用单字是叶根友2020年修改后的新字体，应当合理推定在后使用人具备接触2007年字体库的可能性。
第二，在没有证据证明何时删除了新浪网的字体库的情况下，就不能合理排除在后使用人存在可以获取和下载2007年字体库的可能性。退一步假设设计公司的操作系统从2010年一直安装该字体并使用到现在，也符合电脑硬件的使用寿命和周期；最后，假设设计公司已经通过书证的方式证明其是从新浪网下载，作为普通的设计人员不可能苛求其在在下载时进行公证其操作记录，过高的举证义务要求不符合法律的公平原则。
第三，江苏高院案的典型性在于：叶根友在以免费方式发布其字库，从中已获得一定影响力等回报后，再行主张商业性使用构成侵权，对社会公众显属不公，有违诚信原则。也就是说，叶根友早在2007年就已经免费发表了登记号为10S-2008-F-005的叶根友毛笔行书，其已经实体上放弃了该字体库进行商业回报的权利，不宜再行主张商业使用构成侵权。据此， 笔者认为，叶根友放弃商业回报的免费发表行为不能因为新浪网删除记录而无效，应当溯及2007年之后所有使用该字体的社会公众，否则同样对社会实属不公，有违诚信原则。
三、叶根友字体库中的“沙、井”二字与传统书法较为近似，其作品的独创性存在争议
无独有偶，笔者代理一个叶根友字体着作权的应诉案，巧妙地运用了司法观点1的诉讼策略，最终以原告靠前次撤诉，第二次起诉和解而实现最大的抗辩效果，出于保密和尊重叶根友字体的着作权考虑，笔者挑选涉案的“沙、井”二字进行个人学术探析，不具有终局法律效力。
靠前：“沙”字的毛笔行书与传统书法字体较为近似
1、沙字中三点水表达：根据行书规范表达，行书中两点水和三点水的写法基本没有区别。写三点水时，靠前点要肯定明确，第二点可与挑点顺势相连，位置稍微向左移，三笔不宜写在同一垂直线上。有的三点水可以简化为竖，有的可以省化为两点”。因此根据毛笔行书的规范表达，叶根友沙字的“三点水变两点水”写法是行书的规范写法。同时根据公开领域内的书法素材，《书法大字海字典显示》的“唐朝 孙过庭草书千字文”、“东晋王羲之集字圣教序”中的沙字的两点水表达与原告的两点水表达基本相同，列举如下：
2、沙字中少的表达：叶根友字体中“沙”字中的“少”字部分采用“两点相连”的写法也是属于公共领域内素材及表达。如《书法大字海》所显示的“东晋王羲之兰亭序”、“东晋王献之淳化阁帖”等中的“少”字；以及《珊瑚帖》（百度百科证据）中的“少”字，列举如下：
第二、“井”字毛笔行书与传统书法字体较为近似
依据华文行楷、干隆行楷字体中的“井”字，《书法大字海》中“宋朝 米芾方圆庵记”显示的“井”字与叶根友字体较为近似，字体如下：
综合前述靠前、第二可知，叶根友字体库中的“沙井”二字与公共领域内素材的传统书法字体较为近似。“沙井”二字可能并未产生区别于公共领域内字体而本应具有的独特的美感、设计、取舍、安排及创造，是否受到着作权法的保护有待商榷。
结束语
******早在（2010）民三终字第6号《民事判决书》中释明：汉字字形受到表达的限制，具有表达思想、传递信息的功能，不能禁止他人正当行使使用汉字来表达一定的思想、传达一定信息的权利。因此，对字体的保护既要衡平公众表达思想的空间，也要鼓励作者进行艺术化的字体创作，丰富中国汉字的表达形式。本文通过对叶根友字体的江苏高院案进行解读和分析，叶根友先生作为书法字体的先驱，由于某次不慎的免费发表，从而陷入字体维权的法律困境，笔者通过本文的探讨，以期为字体着作权案件的实务研究提供新的视角。
注： 本文的部分观点和第“三”点摘引自谢有林与郭苑芳律师共同撰写（2020）粤0104民初 6833号着作权侵权纠纷应诉案件的《民事代理词》。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：谢有林 广东哲诚律师事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
