作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
导语：非法经营案件中，非法买卖外汇类的行政违法案件，基本都是针对地下钱庄的换汇客户，这些客户往往都是在公安机关侦查上游地下钱庄犯罪行为的过程中发现的，有些地方的公安机关会直接将所发现的下游换汇客户的行政违法案件移送至当地行政管理机关，即外管局实施行政处罚。此处就会产生疑问，如果该外管局所在地非换汇行为发生地，那么该外管局针对换汇所涉行政违法行为是否有管辖权？
案例讨论：
上游刑事犯罪移送的下游行政违法案件，上游行政机关是否有权管辖？
比如张三是来自深圳的外贸商，通过互联网方式联系到广州的外汇倒卖商李四出售外汇，即张三通过香港账户收到自己的海外客户美金货款后，将美金直接支付给李四的香港账户，李四收到后支付对应的人民币给张三的国内账户，持续了将近一年，李四因为属于针对不特定对象开展外汇兑换业务，因此在行为中会收到各种涉嫌犯罪的资金，比如经常会收到一些网络赌博，电信诈骗类的资金。
后来湖南某地警方因为查处王五被某电信诈骗团伙诈骗一案，湖南的王五因为被电信诈骗，到湖南的公安机关报案，公安机关以诈骗罪立案后，抓获了电信诈骗分子，查明了李四属于为某电信诈骗集团换汇的平台，实际就是洗钱的平台，从而抓获了李四，并且以非法经营罪指控，并且查明诈骗案的人民币资金流向为：
受骗人王五-诈骗团伙-李四-张三。
即湖南当地的公安办案机关，先对涉嫌电信诈骗的团伙以诈骗罪立案，又对李四团队以非法经营罪立案，并将其从广州传唤至湖南刑事拘留。后根据资金流向，找到张三核实资金去向问题，张三说明了资金的来源和去向，在确定其不是李四的同伙或者洗钱二级卡之后，警方以证人取证的方式向其搜集了证言、书证等，并且告知其行为属于违法，违反了《外汇管理条例》第45条，会移送到湖南当地的外汇管理局处罚。
而本案的问题就出现了，即湖南的外汇管理局是否有权对张三的外汇违法行为进行管辖？
笔者认为，不能。
因为湖南并非外汇违法行为的发生地。
根据目前最新修订的《国家外汇管理局行政处罚办法》，关于管辖问题，其在第二章之第六条规定， “查处外汇违法行为，应当由行为发生地的外汇局管辖。”
而所谓的违法行为发生地，在中国人大网“法律问答与释义”栏目中《“违法行为发生地”如何认定》中，有专门针对行政违法的行为发生地问题进行解释。其概括性的总结为“行为人实施了行政违法行为，在其实施过程中任何一个阶段被发现，该地方都可以成为违法行为发生地”。比如非法买卖外汇的违法行为，此种行政违法的典型行为就是外汇交易，包括面对面交易和对敲操作。
非法买卖外汇行为的付款地，收款地，结算地等等的行政管理机关，都有权利进行处罚。
如果是面对面交易，比如张三是深圳的外贸进出口商，找到广州的地下钱庄李四或者外汇黄牛购买外汇，该案例中，外汇行为的交易发生地为广州，广州属于典型为的违法行为发生地，深圳只是张三的户口所在地，而不能视作违法行为本身的发生地。
如果双方是通过对敲方式完成交易，互联网联系，通过网络转账和境外对敲形式完成支付和结算，深圳和广州都可以视作违法行为发生地，两地的外汇管理局都有权进行处罚。
但是，目前司法实践中，非法买卖外汇类的行政处罚案件，有两个特点， 第一是所有的处罚对象，都是针对地下钱庄的客户 ，而地下钱庄本身天然的属于行政违法的主体，但是目前司法实践中，这类角色一般都是由公安机关以刑事犯罪进行立案调查，最终以非法经营罪进行刑事打击， 外管局公布的案例中，没有一例针对地下钱庄的处罚。
第二个特点，则是第一个特点或者现象的衍生，即目前大量的非法买卖外汇行政处罚案件，很多都来自于 当地公安机关在查处地下钱庄案件的取证过程中，针对相关客户的取证之后移送当地外管局。
而第二个特点，也会衍生出一个新的管辖权问题。
也就是本文所讨论的，上游的公安机关移送的下游犯罪和行政违法的案件，下游的行政管理机关是否有权管辖。
从管辖权问题上，湖南的公安机关，对于诈骗罪和李四的非法经营罪的行为，是有权进行管辖的。但是湖南的外汇管理局，对于张三和李四的外汇兑换违法事项，由于湖南不是外汇交易的发生地，也不是筹备地或者结果发生地，因此，湖南对于该行政违法事项，没有管辖权，对于该行政违法事项有处罚权的应该是深圳和广州的外汇管理局。
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