编者按
“金开名家讲坛”是北京金开律师事务所与我校于2004年10月签订合作协议创办的。十九年来，该讲坛已成为西南政法大学最高的学术讲坛，在学界尤其是法学界享有极高的美誉度。截至目前，“金开名家讲坛”已举办讲座320余场，数百位知名专家学者登上讲坛，为西政师生、校友以及社会各界奉献了各类精彩纷呈的学术盛宴。该讲坛基金由重庆西南政法大学教育基金会负责管理。
经王泽鉴教授授权，本平台独家推送王泽鉴教授讲座内容， 未经授权不得转载 。
讲座信息
讲座题目：判例学说与民法发展
主讲人：王泽鉴 台湾大学法律学院名誉教授
主持人： 谭启平 中国法学会民法学研究会副会长
西南政法大学民商法学院教授、博士生导师
与谈人：
蒋 浩 北京大学出版社副总编辑
王 洪 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师
黄 忠 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师
黄家镇 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师
主办单位： 西南政法大学
承办单位： 西南政法大学民商法学院
协办单位： 西南政法大学民商法学院研究生会
支持单位： 重庆西南政法大学教育基金会、北京金开律师事务所
主讲人简介
王泽鉴，着名民法学家，台湾大学法律学院名誉教授。讲授民法总则、民法债编、民法物权、比较民法等课程，曾先后在德、英、美、澳等国从事教学及研究工作，出版民法学说及判例研究、民法总则、民法债编、民法物权等法学专着近二十部。
讲座内容精要
判例学说与民法发展
— 为法律而努力 —
王泽鑑
台湾大学法律学院名誉教授
——2023 年 11 月 12 日
于西南政法大学
一、引言
二、民法学说与判例研究：理论与实务
三、法之适用与法学方法论
四、法释义学与民法发展
五、法律教育与案例研习
六、共同为法律而努力
尊敬的谭老师，各位老师、同学，我能够到着名的西南政法大学、着名的金开名家讲坛作一次报告感到非常荣幸！在这个寒冷的雨天里，有很多同学在外面等待了很长时间，各位的热情温暖了我的心，我将永远不会忘记各位同学、各位老师对我的鼓励。
我今天的报告主题是：民法学说判例研究与民法的发展。这是我的一本书的名字，也是我多年来研究民法的一个重点。首先我先简单地进行一个回顾，感谢这些年跟大陆法学界的交流。我于1989年参加香港中文大学主办的《民法通则》国际研讨会，与佟柔教授、谢怀栻教授二位中国着名的法学家、民法通则的起草者同住一个宿舍，每天一起用早餐、一起走路到会场。那时江平教授因为刚受任命为中国政法大学校长，未能与会。我记得会议中有外国学者问及『民法通则』第6条的国家政策是否指党的政策？我站起来说，所谓适用法律应依国家政策，应包括公共政策（ ）、法律规范目的及社会公平正义的理念。佟柔与谢怀栻二位先生对我说：您的诠释很正确！感念佟柔、谢怀栻与江平三位先生长久不断的情谊，并与中国民法学界的同仁，共同为民法的教学研究而努力。
一、引言
法律的教学研究係以判例（裁判，下同）学说与法的适用为重点。
伟大的法学家Ernst Rabel强调： 法律譬如身体，判例是血肉，学说是神经，三者合而为一，不可分离。
法之适用与法释义学始自案例。
伊索比亚的民法典係由法国着名的比较法学者David协助制定，被认为是比较法上最完善的民法，但少有人会去研究参考，因为没有丰富的判例学说，没有法学。日本民法典係采德国民法第一草案，因为有丰富且具创造性的判例学说，而成为我们研究的对象。
法律本身重要，判例学说是法律的生命，亦应受重视。
二、民法学说与判例研究：理论与实务
(一)变迁
1. 历史基础
(1) 法之适用采用大陆时期的判例学说，兼采日本的理论与实务，史尚宽、洪逊欣及戴炎辉（留日法官、律师回台任教）三位先生的着作，作出了重大的贡献及长远的影响。
(2) 由于尚未有判决公布制度，甚少有判例评释，未发展出判例研究方法论。
(3) 法律教育仍采传统讲义及理论教学方法，尚无所谓请求权基础的思维方法及案例研习。
2.德国法学的继受与本土化发展
所谓学习德国民法乃是更深刻认识其教学研究方法、法之适用的思维及如何运用法学方法建立理论体系，是判例学说的继受及本土化，活化了民法进步与发展的可能性。
(二)民法学说与判例的写作
1.康德名言
康德有句名言： 「有两样东西一直让我心醉神迷，越琢磨就越是讚叹不已，那就是头顶的星空和内心的道德法则。」 常被引用的尚有： 「没有实务的理论是空的，没有理论的实务是瞎的。」 「有理论而无实务，犹如空谈。有实务而无理论，如同盲目飞行。」
2.写作的动机
判决如同法律人的粮食般餵养着我们。我写判例研究的初衷不是要来批评，而是要藉由判例， 从个案中学习法律 ，因为每个案件隐含着法之适用的问题、法律原则及法律与社会的变迁。
第二个研究判例的目的， 是希望参与法律的形成与发展 。不论是撰写教科书或论文，均在参与法律体系的构成，但要直接影响法律的适用，就是要从事判决研究，提出一点新的见解，希望能被法院采纳。
3.促进理论与实务互动：法学籍法律发展的机制
要让法律成长，必须要促进理论与实务的互动，形成共识。
4.结合判决、法学方法与法释义的法学研究
法院的判决，均为法之适用的体现，一定有方法论上可依循的规则，只是过去并未意识到。判例研究的首要目的，是让法之适用更有方法上的意识，而非盲目飞行。此外，并以判例学说建构法释义学体系。法官的任务在于实现个案正义，学说的任务则是为法院服务。
5.继受德国法的学说及实务
法律的继受有二种，一种是立法的继受，例如继受德国民法、英美法等。我的工作不是立法的继受，而是学说与判例的继受，将德国的学说判例，纳入于民法的适用。
6.判例研究的四个重要课题
一是检视法之适用过程： 由案例找请求权规范，如何适用、涵摄与论证。
二是强化论证： 法学就是论证。判决的品质不仅取决于其结论，更在于其论证。法律问题没有唯一的正确答案。判例研究的重要目的係在论证上补充法院判决的内容。法律人能力的培养，不是背多少条文、记得多少判决、读多少本书，最重要的是论证的能力，这是学习法律的重点。
三是发现法律原则： 在具体从个案探求法律原则，从事法之发现。
四是建构案例法的体系： 整合判例学说，建构判例法的体系。
7.结合判决、法学方法与法释义的法学研究
自1970年回到法律系教书，开始写民法学说与判例研究，写了20年。20年是很漫长的时间，一共写了8册，持续不断地每3年完成一本。
(三)理论与实务的共同协力
1.第三人与有过失
被害人应否承担第三人的与有过失？未成年子女应否承担法定代理人的与有过失？例如说父母送子女上学，发生车祸，父母与有过失，子女受伤。子女向加害人请求损害赔偿时，应否承担父母的与有过失？
实务界的着名案例： 小孩走在路上，路边有商家用油锅在炸油条，妈妈没有看顾好小孩，小孩碰触油锅而烧伤。法院判决小孩请求赔偿须承担妈妈的与有过失。 在我1968年回台后所发表的第一篇论文《第三人与有过失》，认为基于法定代理保护未成年人的意旨，子女不应承担父母的与有过失。（民法学说与判例研究，第一册，第63页）
2.出卖他人之物与无权处分：债权行为与处分行为的区辨
早年法院有个判决， 认为出卖他人之物为无权处分 ，这是很重要的基本问题。
肯定出卖他人之物係负担行为（债权行为）不是物权行为，明确区辨负担行为与处分行为这二个民法的核心概念，具有重大意义。
3.由法条竞合到请求权竞合：第227条之1的制定：债务不履行侵害他人人格权的慰抚金请求权
当时判决多采法条竞合说。我认为应采请求权竞合说。法院在一个判决，某人致他人死亡，其子女就民法第194条依侵权行为规定请求慰抚金。法院认为死者与该加害人有契约关係，不能主张侵权责任。德国不采法条竞合说，係采请求权竞合说。我采德国理论写成论文发表。（民法学说与判例研究，第一册，第413页）
「所遇得人」： 一个重要法律见解能够出现、诞生的过程，何其艰难！要有律师引用，没有律师引用，不会有这个案例。如果一审法官意见不同，或恐将来可能被发回，而不采新的见解。如果法官未能意识到该具体案件里有一重要法律原则，则不会有法律进一步的发展。
4.不完全给付
传统民法认为债务不履行包括给付不能、给付迟延、积极侵害债权（不完全给付）。德国民法仅规定前二者，认为后者係法律漏洞，如何填补，产生长期争论。 旧民第227条规定： 「债务人不为给付或不为完全之给付者，债权人得声请法院强制执行，并得请求损害赔偿。」 所谓不为完全之给付，是否为不完全给付（相当于德国民法的积极侵害债权）， 实务采否定说，发生重大争论。
1999年债编修正，将第227条修正为： 「Ⅰ因可归责于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。Ⅱ因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿。」 第1项规定瑕疵给付，第2项规定所谓的加害给付。
值得提出的是，修正后的第227条之1规定： 「债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192条至第195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。」 即债权人得依此等侵权行为规定请求精神损害慰抚金，更进一步发展契约责任与侵权责任的竞合，肯定契约责任得包括人格权受侵害的慰抚金。
(四)理论与实务的互动及法的形成与发展
1.理论要为实务服务，学说经由法院判决而实践。 法院判决应参考学说，不能没有理论而盲目飞行。
2. 学说要达成共识（所谓的通说），并应鼓励容许不同见解， 但不能百家争鸣，无所适从，必须要建立具有共识的理论基础，始能维护法之适用的一贯性、安定性及可预见性。学者藉着判决评释参与法的创设与开展，是一种权利，更是一种义务。
3. 法律的发展，要所遇得人， 律师承办案件、各审法院均能认识该具体个案所涉及的重要法律问题、法律原则，而能做出引导法律发展的判决。
4.法的形成与法之适用，是一个法之发现的过程，实践正义的沟通与论证的机制。 案例是法之生命的起点。有法律问题通常找律师，律师找寻判决先例、学者见解，将之纳入起诉状。法官判决前，必须要看判决先例、阅读学者见解。虽然法官处理个案，但创造行为规则，引导法学发展，此乃法之创造，包括法之解释与法之续造。
法之适用的机制过程一直在循环，使法律一直保持一种动态开展的状态。最核心的就是案例与判决，判决启动法的发展过程。学说因判决而参与法的形成，判决因有学者的协助，更能够形成规则、原则，而为法之发现。 兹将法之形成与发展的机制图示如下：
三、法之适用与法学方法论
(一)法学方法论的建构
法之适用係将抽象法律规范适用于具体的个案。法学方法论旨在提供法之适用应依循的思维方法及规则，使法官（或其他适用法律规范的人）能依据法律做出符合事理的论证、可以检视的判决及法律见解。
(二) 法院与法学方法论
101年度台上字第2037号民事判决：
按适用法律为法院之职责，根据「法官知法」之原则，法院应就当事人主张之事实，依职权寻求适当之法律规范，作为判断之依据。而民法第1条规定： 「民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理」 所谓法理，乃指为维持法秩序之和平，事物所本然或应然之原理；法理之补充功能，在适用上包括 制定法内之法律续造 （如基于平等原则所作之类推适用）及 制定法外之法律续造 （即超越法律计画外所创设之法律规范）。
因此， 第2条 规定： 「有价证券之募集、发行、买卖，其管理、监督依本法之规定；本法未规定者，适用公司法及其他有关法律之规定」 ，则有关因证券交易所生之损害赔偿事件，在事实发生时纵无实定法可资适用或比附援引（类推适用），倘其后就规范该项事实所增订之法律，斟酌立法政策、社会价值及法律整体精神，认为合乎事物本质及公平原则时，亦可本于制定法外法之续造机能，以该增订之条文作为法理而填补之，俾法院对同一事件所作之价值判断得以一贯，以维事理之平。
这个重要判决阐述法之适用的方法，为期简明， 图示如下：
(三)法之适用的过程
法之适用是一个流动的过程，之所以将之分为三个阶段，乃因为其自有典型的思考方法及论证，兹举若干判决加以说明：
1.法律解释
(1)自始主观不能
甲出售A车于乙，不知其受僱人已将该车出售于丙并移转其所有权。在此情形，甲与乙间的买卖契约是否有效？甲应负担何种责任？ 此涉及第246条第1项本文规定 ： 「以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。」
给付不能分为 自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能 。 第246条第1项所称给付不能，係指自始不能，但应否包括主观不能，发生争议 。通说认为应不包括主观不能，此在法律文义上并不明确，但立法理由（历史解释）明确作此表示。法律体系解释及比较法，亦应作此认定。
其最主要的理由係自始主观不能契约应为有效，可以维护契约自由及私法自治原则。
在法学方法论， 应就第246条的给付不能作限制解释（客观不能） 。反面推论，自始主观不能契约应属有效。关于自始主观不能契约的债务不履行责任，判决有认为应适用第225条及第226条关于给付不能的规定，但此属嗣后不能，精确言之，应係类推适用。
为便于观察， 将前揭所述，图示如下：
前揭关于自始主观不能的说明，涉及法律解释客观性问题，不能任意选择一个解释方法。
各种解释方法并无位序关係，应综合加以观察，作通盘合理的考虑 ，以实践法律规范目的，并作详细的论证。
(2)凶宅案例：权益与利益（纯粹经济上损失）
第184条第1项规定 ： 「因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。」 如何区别「权利」与非权益的法益（利益或纯粹经济上损失），係实务上长期争议的问题 ，法院作成二个判决：
①103 年度台上字第 554 号判决
查被上诉人将系争房屋出租与上诉人莱○富公司经营便利商店，莱○富公司交由上诉人成○彦商行代为经营，成○彦商行之受僱人陈○○于系争房屋 自杀身故，致系争房屋成为凶宅，经济价值减损 ，此为原审确定之事 实。
似此情形，系争房屋本身未遭受任何物理性变化，所有权未受侵害，上诉人究係侵害被上诉人何种权利，而须负民法第 184 条第 1 项前段之损害赔偿责任，仍不无推求之余地。原审遽谓陈○○因执行职务，过失不法侵害他人权利，成○彦商行自应依民法第 184 条第 1 项本文规定负僱用人连带损害赔偿责任，已有可议。
②103 年度台上字第 583 号判决
查本件上诉人林○娜向被上诉人承租系争房屋，交林○居住使用，林○ 在系争房屋内烧炭 自杀身亡，致系争房屋成为凶宅，价值减损，被上诉人受有经济上之损失 ， 此为原审所认定之事 实。 林○自杀属于极端终结生命之方式，虽为社会所不赞同， 但是否即为有背于善良风俗，不无疑义。 且林○烧炭自杀，虽主观上係出于残害自己生命之意思而为， 但何以有侵害系争房屋财产上利益之故意 ， 原判决未说明其理由，遽谓林○有侵害被上诉人系争房屋财产利益之故意，进而推认林○之法定代理人上诉人林○振，应依民法第184 条第 1 项后段、第 187 条之规定负赔偿责任，已有可议。
2.概括条款
民法典都设有概括条款。概括条款因欠缺明确的要件，在法之适用上不能依法律解释而为涵摄，须经由具体化而建构案例类型，在此方面比较法的研究具有启发的功能。
法院判决（61台上2400）：
甲出租房屋于乙，乙违法转租，甲长期未为任何主张，数年后始向乙表示因其违约而要解除契约，请求损害赔偿。 法院认为长期不行使权利引起乙的信赖， 再为行使其权利，使乙陷于困境，有违诚实信用原则（第148条第2项）。
这使我想起在德国法上的，参考日本学说，将其翻译为权利失效，写成一篇短文（民法学说与判例研究第一册，第335页）， 提出建立权利失效理论。
诚实信用原则的具体化，经由类似案例的比较形成类型，而有一定的要件及效果，成为动态体系，适用于具体个案。为节省篇幅， 将此法学理论上具有重要意义的思维方法图示如下：
3.法之续造
(1)法律漏洞与类推适用
第1条： 「民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。」 「法理」的主要功能在于以「平等原则」作为类推适用的依据，以填补法律漏洞。类推适用係法之发现或法之获取过程中法律解释的继续。法官从事的法之续造，旨在贯彻现行法（制定法）上的价值判断，维持法秩序的一体性，使法官得有空间创造适应社会发展的裁判，共同参与法的发现、形成及发展。
① 社会变迁迅速，问题丛生，法律有时而穷，产生漏洞，必须加以补充，以促进法律进步。
② 法学方法论上的自觉性的加强，法院认识到造法的必要，法律人思维能力的提升。
③ 民法的进步，可以「类推适用」作为测试的指标，民法因类推适用而渐趋成熟，更向前发展。
兹举二个类推适用的重要判决以供参照：
①合伙的侵权责任
合伙虽仅为二人以上互约出资以经营共同事业之契约 （§667 I参照）， 而不具有法人之资格，但参酌民法相关之规定， 如各合伙人之出资，构成合伙财产，而存在于合伙人个人财产之外（§668参照），合伙人依约定或决议执行合伙事务者，于执行事务之范围内，对于第三人为他合伙人之代表（§679参照），另对于合伙所负之债务，不得以之对于合伙人个人之债权抵销（§682 II参照），关于合伙之事务，可以采多数决方式为之（§670参照），并设有合伙人之加入、合伙人之退伙、合伙之解散、合伙之清算（§691、§686、§687①前段、②、③、§692、§694条参照）等规定， 已见合伙人因经营共同事业，须有合伙代表、一定之组织、财产及活动管理机制，故于契约之外，亦同时表现团体之性质，与法人之本质并无轩轾。
是以， 合伙人若因执行合伙事务，侵害他人权利而成立侵权行为者，与法人之有代表权人，因执行职务加损害于他人之情形相类 ，其所生之法效应等量齐观，被害人自可类推适用第28条之规定， 请求合伙与该合伙人连带负赔偿责任 （101台上1695） 。
②代理人知之归属的扩大
第105条本文规定： 「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被诈欺、被胁迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影响时，其事实之有无，应就代理人决之。」
90台上4判决谓：
按使用人係为本人服劳务之人，本人藉使用人之行为辅助以扩大其活动范围，与本人藉代理人之行为辅助者相类，且使用人为本人所为之意思表示，即为本人之意思表示， 故使用人为本人所为之意思表示，因其意思欠缺、被诈欺、被胁迫或明知其事情，或可得而知其事情，致其效力受影响时，宜类推适用第105条规定 ，其事实之有无，应就使用人决之，但其意思表示，如依照本人所指示之意思而为时，其事实之有无，应就本人决之。
查杜○钦为上诉人公司之职员，上诉人于87年5月28日资遣被上诉人之公告，係由杜○钦在任职之管理部所为，且杜○钦证称，伊于公告资遣名单前询问被上诉人其是否已与董事长商谈，被上诉人告知有，并称董事长已答应其资遣，伊才公告资遣名单，而未向董事长求证云云，为原审认定之事实。果尔，杜○钦乃上诉人之使用人，衡之首揭说明，其为上诉人所为前开资遣公告之意思表示有无被诈欺，其事实之有无，即应就杜○钦决之。
(2)一个重要法律原则的创设
前揭判决创设了一个重要原则，对民法的发展具有贡献，就方法论言，其意义有二：
① 法律漏洞：「使用人」为本人处理一定事务，其「为本人所为之意思表示」具有瑕疵，或明知或可得知其事情，致其效力受影响者，民法未设明文，其情形相当于代理人，非立法有意的不予规定，乃依法律规范计画原应有所规定而未予规定，係属法律漏洞。
②类推适用：此项法律漏洞，得类推适用第105条加以填补。此项类推适用多发生于「使用人明知或可得而知其事情」的情形，扩大了「明知或可得而知」对本人的归责，德国法上称为 「知之归责」 （），係民法实务与理论发展的重要问题，特作较详细的说明。
(3)使用人明知或可得而知其事情对本人的归责
前揭判决所称使用人，指在本人（企业厂商）的组织内从事一定职务之人， 德国判例学说称其为所谓的（知的代理人） ，包括参与订约行为的辅助人。例如，甲经营中古车行，其员工乙明知某车係重大事故车，未告知甲，甲出卖于丙时，乙的「明知」其事情，应归责于甲，丙得以受诈欺为理由，依第92条规定，撤销其意思表示。又甲使用乙与丙从事购买某屋的商议谈判，乙明知该屋有第354条第1项所称的瑕疵，甲虽不知其事，仍应承担乙明知其瑕疵的事实，出卖人丙不负瑕疵担保责任。
(4)法人代表知之归责
第105条关于代理行为之瑕疵的规定，亦应类推适用于法人的「代表行为」或其使用人的「明知或可得而知其事情」的情形。法人係属组织体，不同于自然人， 具有二个特色:
①业务分工，即其业务常分派于不同的机关及部门。
②知的分散（），即相关资讯分散于不同业务单位及主管人员。相关人员常因离职、退休或死亡而发生变动。在此种情形，关于明知或可得而知其事情，自不能专就特定之人而决之。
德国判例学说为保护交易安全，创设一项基本原则，认为法人的董事原则上均有代表权，董事中之一人明知或可得而知其事情时，应归由法人承担其法律效果，学说上称之为「明知其事情之共同归属」。至于该董事是否实际参与该项法律交易，在所不问。 明知其事情的董事业已离职时，是否仍有「共同归属原则」的适用，甚有争议。 学说上有以法人机关说的理论予以肯定，然此项归属的绝对化，将使法人长期承担其法律效果，难谓合理。其应归属于法人的，宜限于现尚任职的董事或其他有代表权之人，其已离职者，犹如个人丧失记忆，不生归属于本人的问题，惟于此情形，仍应有下述法人资讯组织义务的适用，应予注意。
(5)法人、企业组织内「知之归责」
德国判例学说将「知之代理人」的「知之归责」，更进一步类推适用德国民法第166条第1项（第105条），扩大及于公司、企业的组织。其主要论点係法人及企业应确保「知其事情」的可使用性，而对其资讯为必要的组织。资讯组织义务（Informationsorganisationspflicht）包括三种义务：
①资讯储存义务：即应将通常可预期使用的资讯予以储存，以克服资讯分散、个人健忘、相关人员离职后，仍能使用资讯的问题。
②资讯传送义务：即应采必要的措施，使其资讯能适时传达至相关人员。
③资讯查询义务：即应确保业务人员于处理具体案件时，能适时查询相关资讯。
法人或企业组织未尽资讯组织义务时，应认为相关人员「明知或可得而知其事情」，而由法人或企业经营者承担其法律效果。 例如甲公司经营汽车买卖，分设「购买」及「销售」二个部门。购买部门人员明知所购进的A车係事故车，但未建立檔案，储存资料。销售部门人员出售该车时，向买受人保证该车并无瑕疵。
德国最高联邦法院以甲公司未能确保在组织内资讯的储存、传送及沟通，应依知其事情的共同归属原则，类推适用德国民法第166条第1项规定 （相当于第105条）的立法意旨，认公司明知该车係事故车，乃恶意不告知瑕疵，应负债务不履行损害赔偿责任。
类推适用对法之适用（法之续造）具有重要意义，其思考步骤为：
1. 确认法律漏洞，2. 寻找相类似的法律规定，3. 依平等原则而为类推适用。 图示如下：
4.制定法外法之续造
法之续造尚包括制定法外，但在「法」之内的法之续造，创设新的规范或法律原则，以满足交易的须要，补现行法的不足。其应遵循的原则，在此难以详论。兹举一个重要的判决：
104年度台上字第1407号判决:
按传统人格权係以人格为内容之权利， 以体现人之尊严及价值的「精神利益」为其保护客体，该精神利益不能以金钱计算，不具财产权之性质，固有一身专属性，而不得让与及继承。 然随社会变动、科技进步、传播事业发达、企业竞争激烈，常见利用姓名、肖像等人格特征于商业活动，产生一定之经济效益，该人格特征已非单纯享有精神利益， 实际上亦有其「经济利益」，而具财产权之性质，应受保障。又人之权利能力终于死亡，其权利义务因死亡而开始继承，由继承人承受。故人格特征主体死亡后，其人格特征倘有产生一定之经济利益，该人格特征使用之权利尚非不得由其继承人继承，而无任由第三人无端使用以获取私利之理。
这是一个重要的判决，肯定人格权的财产价值，是超越现行法（制定法）外而在法秩序内保护人格尊严，创设新规范的法之续造。
人格权的保障是整个民法发展最大的问题。 传统人格权的保护着重于精神上痛苦的损害赔偿（慰抚金），主要係指人身损害、财产损害，而非认为人格权本身具有财产价值。美国、德国、日本等经过100年的发展，肯定人格权兼具精神利益与财产利益。台湾对人格权的精神损害设有概括性规定（第195条），本件判决创设人格权财产价值的保护原则，认为 个人得将姓名、肖像、隐私授权他人，以一定对价卖出，特定的人格法益具有财产性，可以作为交易客体加以商业化，而具有应受保护的财产利益。
四、法释义学与民法发展
(一)法释义学的功能
判例与学说的协力旨在促进法的沟通，建构 法释义学（Rechtsdogmatik，有译为法教义学、法信条学、法教条学）， 此指固有意义的法学，其主要活动包括对现行有效法律的描述、对现行有效法律从事法概念体系研究，以及提出解决疑难问题的建议（规范实践）。 法释义学具有如下功能：
1. 体系化功能： 有系统的整理分析现行法的概念体系，了解法律内部的价值体系，并在整体上把握具体规范间的关连，便于讲授、学习及传播。
2. 稳定功能： 为司法实践及特定裁判提出适用的法律见解，期能长期间影响同一类型判决，形成普遍实践原则，以强化法院裁判的可预见性及法律安定性。
3. 减轻论证负担功能： 为特定法律问题，提供可供检验，具说服力的解决方案，得以减轻法学研究及法院裁判论证上的负担，不必凡事都要重新讨论。因此要变更释义学上具有共识的法律见解，应提出更好的理由，承担论证责任。
4. 修正与更新功能： 法释义学所提出关于法律解释及法律续造的原则，具有调节各个制度发展的作用，但不应拘泥于向来见解。为适应社会变迁，应为深刻的批评创造条件，发现矛盾，解决衝突，探寻符合体系的新的合理解决方法途径，而能有所革新进步。
(二)不当得利的法释义学
大陆民法典关于不当得利的规定（第29章，第985条至第988条）。
台湾判例学说采非统一说，建立不当得利类型论，101台上1722判决谓：
不当得利依其类型可区分为 「给付型之不当得利」 与 「非给付型不当得利」 ，前者係基于受损人有目的及有意识之给付而发生之不当得利，后者乃由于给付以外之行为（受损人、受益人、第三人之行为）或法律规定所成立之不当得利。 又于「非给付型之不当得利」中之「权益侵害之不当得利」 ，凡因侵害归属于他人权益内容而受利益，致他人受损害，即可认为基于同一原因事实致他人受损害，并欠缺正当性；亦即以侵害行为取得应归属他人权益内容的利益，而不具保有该利益之正当性，即应构成无法律上之原因，成立不当得利。
本件原审认两造就系争房地之买卖契约及物权移转行为係出于通谋虚伪意思表示而无效，则张世强似非基于其有意识、有目的增益张逢瑛财产。张逢瑛以系争房地为担保，设定抵押权，侵害应归属于张世强之权益，张逢瑛因而受有借款利益，似可认係基于同一原因事实致张世强受有系争房地附有抵押权之损害，并因张逢瑛所受之借款利益实係应归属于房地所有人张世强，而欠缺正当性，构成无法律上之原因， 属于非给付型不当得利 。
原审就此未遑详查究明，遽以张逢瑛取得贷款係基于其与银行间之消费借贷法律关係，非无法律上原因，而为不利于张世强之论断，自嫌速断。又原审认张逢瑛获有第三人（即张世强）提供担保之利益，復谓张逢瑛并无得利可言， 前后理由自有矛盾之情形 。
兹将其基本法律关係整理如下图：
本件判决累积数十年台湾法学、德国法学的经验与理论：
「……不当得利依其类型可区分为给付不当得利与非给付不当得利，前者是基于受损人有目的有意识的给付而发生不当得利，后者乃基于以外的行为，凡因侵害归属于他人权益内容而受利益，致他人受损害，即可认为基于同一原因事实致他人受损害，并欠缺正当性。……」「侵害行为取得应归属他人权益内容的利益，而不具保有该利益之正当性」
关于不当得利法释义学的建构，可归纳如下：
1. 明确肯定非统一说
2. 给付型不当得利係基于受损害人有目的及有意识之给付而发生的不当得利，其关键特色在于强调给付关係，取代致他人受损害。
3. 「非给付型不当得利」中的「权益侵害型不当得利」最为重要，扩大权益的保护，包括所有权、人格权、专利权等。
4. 不当得利的类型论，使不当得利法更易理解，利于学习，明确法之适用。
(三)实务案例
1.赠与的撤销：给付型不当得利
106台上2671判决：
按不当得利之功能，在于使受益人返还其无法律上原因所受的利益（取除功能），不当得利受益人有返还其所受利益予受损人之义务， 与侵权行为损害赔偿以填补被害人所受损害为目的并不相同。 因此， 在给付型之不当得利， 如受益人无法律上之原因取得不动产所有权而受利益，受损人依不当得利之规定， 应请求受益人移转不动产所有权登记，以返还其无法律上原因所受之利益，并不发生涂销登记之问题。 此与 侵害型不当得利， 因受益人与受损人间并无发生物权变动之合意，受益人仅为形式上登记之名义人，而未取得真正之权利，无权利可资返还 ， 此际受损人应请求受益人涂销登记，以除去受益人无法律上原因所受之利益者，截然有别。
查系争土地为郑○雄赠与郑○诚，而郑○诚对郑○雄及其前配偶吴○、直系血亲郑○玲，有故意侵害之行为，涉犯刑法窃盗罪、行使伪造私文书罪、伤害罪。郑○雄得依第416条第1项第1款规定，对郑○诚为撤销赠与系争土地之意思表示，为原审所合法确定之事实， 乃属给付型之不当得利（郑○雄有目的、有意识的因赠与而向郑○诚为给付），则依第419条第2项规定，郑○雄应依关于不当得利之规定，请求郑○诚移转系争土地所有权登记，以返还其无法律上原因所受之利益，不发生涂销登记之问题。图示其基本法律关係如下：
本件判决涉及给付型不当得利，具典范性。
甲（郑○雄）撤销赠与后，得依关于不当得利之规定请求返还（第419条第2项）。所称关于不当得利之规定，係指法律的要件准用，必须具备第179条后段，即其给付虽有法律上原因，而其后不存在。
(1)乙受有某地所有权的利益。
(2)乙受利益係因甲履行赠与契约而为的给付，即有意识、有目的的移转土地所有权于乙（第758条）。
(3)甲依第416条第1项规定撤销赠与契约，其契约视为自始无效（第114条第1项），其所撤销的是赠与（债权行为）， 移转土地所有权的物权行为（第758条）不因此而受影响（物权行为无因性）。 乙受利益虽有法律上原因，欠缺给付目的，虽有法律上原因，而其后已不存在。
(4)结论：甲得向乙依第419条第2项、第179条后段请求移转土地所有权登记。
2.权益侵害型不当得利：构成要件
102年度台上字第837号判决：
因侵害行为受利益，致被害人受损害者，亦可构成不当得利，至于是否同时成立侵权行为，尚非所问。 此项侵害型不当得利之机能，旨在弥补侵权行为法规范功能之不足，以维护财货应有之归属状态，俾矫正因违反法秩序预定之财货分配法则所形成之财货不当移动之现象。 因此，凡因侵害取得本应归属于他人权益内容而受利益，致他人受损害，而欠缺正当性者，亦即以不当手段取得应归属他人权益内容之利益，从法秩序权益归属之价值判断上不具保有利益之正当性者 ， 即可构成「无法律上之原因」而成立不当得利。
本件萧○男于90年12月间担任上诉人总经理，嗣离职后于91年5月15日设立宝旺公司，復为原审所认定。而上诉人一再主张：萧○男基于上述背信行为取得之设计图、客户资料等营业资料，係交付给由其实际负责之宝旺公司製造机械之产品售予上诉人之客户获取利益云云。且萧○男自承其为宝旺公司实际负责人，而以其子萧○杰名义登记为负责人。苟宝旺公司之事业经营权实质上为萧○男所控制，宝旺公司又因利用萧○男上述背信行为自上诉人处所取得之资料而获有利益， 致上诉人受有损害，则宝旺公司既以不当手段取得在权益内容应归属于上诉人之利益，可否谓其不能成立不当得利？尚非全无再予研求之余地。
原审未遑深究，遽以：纵使宝旺公司利用萧○男自上诉人取得之营业资料，製造机械之产品售予上诉人之客户，既不成立侵权行为，自无不当得利可言等词，进而为上诉人不利之论断，尤嫌疏略。
关于本件判决，应说明的有二：
(1)本件判决肯定权益侵害型不当得利，并与侵权行为加以区别，实值赞同。
(2)有疑问的是，法院提出「以不当手段取得应归属他人权益内容之利益」，应有说明的必要。侵害他人权益有基于人之行为者，有基于物所造成者（如甲之牛误食乙种植之牡丹），有基于法律规定者（如添附，第811条、第816条）。其基于人之行为者，不以具有不当性或违法性为必要，例如甲外送员误送食物至乙宅，乙误认为其母所购买而食用之，虽非出于不当手段，仍构成侵害他人权益。应特别提出的是， 此涉及一个关于权益侵害型不当得利本质究为违法说或权益归属说的古老争论问题。通说采权益归属说，有无所谓的不当性、违法性，在所不论。
五、法律教育与案例研习
(一)您的请求权基础？
《法律思维与民法实例—请求权基础理论体系》（最新版书名改为《法律思维与案例研习—请求权基础理论体系》，2023年）
采请求权基础方法，得在具体个案整合聚集相关法律规定（尤其各编条文），明确法律问题与争点，透明法之适用的过程及论证内容，有助于提升审判效率，依法律实践正义。
请求权基础係指在具体个案，得支持一方当事人（原告）向他方当事人（被告）有所请求（如移转房屋所有权、损害赔偿等）的法律规范。
为节省篇幅， 图解如下：
关于法之适用的思考模式，应注意以下五点：
1. 法律争议始于案例，案例指向法律问题（彻底理解案例的重要）。
2. 来回思考于案例事实与法律规范间，从案例寻找法律规范，从法律规范认定事实。案例连结事实（存在）与规范（当然）。
3. 解析请求权基础的构成要件（T），分析其构成要件（t1、t2、t3、t4）、概念定义、涵摄。全面检讨每一个请求权基础及其竞合关係。
4. 法之适用形式上为逻辑三段，实质上则为评价及论证。
5. 采鑑定型的解题模式。鑑定，在于验证一定的法律规范（请求权基础）的适用，具有如下特征：
①法律问题应先提出。②逐步检讨由假设命题到达结论的过程。
判决体裁不同于鑑定体裁，其主要特色有二：
①结论在前，理由在后，即先作成结论，再赋予理由。②在结论与理由之间所使用的连结语句为「因为」/「盖……也」等。案例研习体裁应采鑑定型，有普遍适用性。 法院裁判亦应以鑑定型作为思考基础。
(二)案例研习
甲在某地摆设自动贩卖机，乙投入二个一元马克，机器故障，输出一杯咖啡及二个一元马克。乙取走一杯咖啡及二个一元马克时，被甲的职员发现，试说明甲得向乙主张何种权利？
《民法总则》（初版1982年，最新版预定2023年）中采此案例，略加变更， 作成下列解题模式：
1.事实与规范
处理案例（无论是法学教育的案例演习、司法考试或法院诉讼）的基本步骤在于认定事实，明确案例问题（法律问题），寻找适用的法律规范（请求权基础），即由事实寻找规范，藉规范认定事实，应在事实与规范之间来回穿梭思考，目光流转于二者之间，彼此穿贯、相互解明。为此必须瞭解法律的规范体系。
2.请求权基础及历史方法
基于事实与规范的来回思考，而寻找检查认定 甲得否向乙请求返还二个50元硬币的请求权基础 ，包括物上请求权（第767条）、不当得利（第179条）、侵权行为（第184条第1项前段）。
(1)物上请求权
Ⅰ甲得向乙依第767条第1项前段规定请求返还该二个50元硬币，须甲係该二个50元硬币的所有人，乙为无权占有（此须依历史方法加以认定）。
① 甲摆设自动贩卖机， 是为要约 ，而非要约引诱。
②乙投入二个50元硬币，係以默示意思表示对甲的要约为承诺，因互相意思表示一致（第153条第1项），而在甲与乙间 成立买卖契约 （第345条）。
③乙投入二个50元硬币乃在 履行其支付价金的义务 （第367条）。
④乙将二个50元硬币投入甲的自动贩卖机，具移转其该动产所有权的让与合意，并为交付，使甲依二个物权行为（让与合意） 取得该二个50元硬币的所有权 （第761条）。
⑤该二个投入甲的自动贩卖机的50元硬币，因机器故障而跳出，其所有权仍归属于甲。乙擅取之放入口袋，因欠缺占有本权， 成立无权占有 。
Ⅱ 甲得向乙依第767条第1项前段规定 请求返还其占有的二个50元硬币 。
(2)不当得利请求权
Ⅰ 甲得向乙依第179条规定请求乙返还二个五十元硬币的占有，其要件须乙受有利益，侵害甲的权益归属，致甲受损害，无法律上原因（ 权益侵害型不当得利 ）。
①乙占有甲所有的二个50元硬币， 受有利益 。第179条所称受有利益，除权利外，尚包括占有在内。
②乙占有二个50元硬币， 侵害归属于甲的权益 ，致甲受损害。
③乙无权占有甲所有的二个50元硬币，欠缺法律上原因。
Ⅱ 甲得向乙依第179条规定 请求返还二个50元硬币的占有 。
(3)侵权行为损害赔偿请求权
Ⅰ 甲得依第184条第1项前段规定请求二个50元硬币，其要件须乙係故意或过失不法侵害甲的所有权，而应负损害赔偿责任。
①乙取走甲所有的二个50元硬币，係侵害甲的所有权， 乙的侵害行为具不法性 。乙係故意侵害甲的所有权。
②乙对甲负损害赔偿责任， 应回覆甲损害发生前原状（第213条第1项） ，返还其取走的二个50元硬币。
Ⅱ 甲得向乙依第179条规定 请求返还二个50元硬币的占有。
(4)契约上请求权？
乙于甲所摆设的自动贩卖机投入二个50元硬币购买咖啡，成立买卖契约，并履行其支付价金及受领标的物的给付义务（第367条）。其所投入的硬币因自动贩卖机故障而跳出，乙应否将其再为投入， 涉及契约后附随义务 。契约法上请求权本应最先讨论，但因涉及契约上重要问题，特在最后加以说明。
(三)寄望于法学教育
案例研习应该作为法律教育的核心。 案例研习可以提升法律人认事用法的思维方法及论证能力，可以促进法律适用的客观性及可检验性，可以强化司法品质。 越多法律人同具有处理案例的能力，越能促进法律适用的统一性及和谐性，实践人民权益平等保护原则，减少发生一事多判的现象，其重要性无论如何强调都不为过。大陆若干大学致力推动鑑定型的案例研习法学教育，影响深远，对未来法治发展，做出了长远重要的贡献。
六、共同为法律而努力
当前的重要课题似在于以民法典为核心，整合丰富多样的学说、实务案例与法院的解释等， 形成一个和谐、安定、统一、具有效率的私法体系及法之适用 。近年来大陆民法学昌盛发达，引导两岸四地民法理论及实务的开展。
两岸民法具有相同的历史基础，均具有 保障私权、尊重私法自治、维护个人自由平等与人格尊严的价值理念 。让我们加强合作交流，增进相互理解，彼此借镜，
共同为两岸民法的繁荣、法治社会的进步而努力。
