《关于适用中华人民**国民法典合同编通则部分的解释（征求意见稿）》重点条文解读（上）
一、引言
2022年11月4日，*高院发布了《关于适用中华人民**国民法典合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称“《民法典合同编通则部分司法解释（征求意见稿）》或征求意见稿”并向社会公众征求意见。虽然该文稿还只是征求意见稿，但其中共计73个条文所体现的内容却十分丰富，涉及合同订立、合同效力、合同履行、合同保全、合同的终止及违约责任等六大方面，既有对原《合同法解释（一）》和《合同法解释（二）》的继承与吸收，也有基于新的审判实践经验并结合《民法典》的规定而起草的创新规定，其中有不少也是*高院对某些重点问题的裁判倾向演变而来，例如在界定效力性强制性规范的内容方面，就是继承吸收了2019年发布的《九民纪要》的相关内容。有鉴于此，无论是未来征求意见稿通过成为法律适用的渊源，还是未通过部分将可能成为司法实践中的分析说理来源，都会对司法实务起到重要指引作用，本文对征求意见稿中较之过往有推陈出新的重点条文进行解读，期待与诸君共同探讨。
二、合同的订立 (1)以招标方式订立合同的成立时间及衍生问题
【征求意见稿原文】
第四条第1款：采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民**应予支持。合同成立后，当事人拒绝订立书面合同的，人民**应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。
【解读】
这一款规定专门针对采取招标方式订立合同，确定了以招投标方式订立合同的成立时间为中标通知书到达中标人时。同时，基于招投标程序中，双方已经就合同主体、合同标的、数量和价款、合同的履行及质量标准等主要条款进行了磋商，因此，双方的招标文件、投标文件、中标通知书等资料已具备合同成立的要件，即使中标通知书到达中标人后，一方拒绝另行订立书面合同的，也可以依据招标文件、投标文件、中标通知书确定合同内容。
从立法价值导向来看，这一规定进一步强化并维护了《招投标法》有关招投标程序的强制性要求以及招标文件、投标文件和中标通知书的法律效力。除此之外，该规定虽然指向的是合同订立，但其基本的法理逻辑与*高院将招投标相关法律规定认定为效力性强制性规定，以及与《*高院建设工程施工合同司法解释》有关“阴阳合同”的争议中以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的相关规定是一致的。
但从实务层面来看，该条规定不能解决的一个问题是：按照招标文件、投标文件、中标通知书的内容已经成立的合同，是否允许双方协商一致进行非实质性的变更？进而，如果合同的变更影响了合同履行，是否当然导致合同履行要素（例如履行期限、价款等）的变更？对此，本文认为，如果前述变更确实属于非实质性变更，根据《招标投标法实施条例》第57条规定的精神以及《民法典》有关合同变更的相关规定，在双方就非实质性变更协商一致的情况下，除非有其他导致条款无效的情形，一般应认可其成立并有效，不能仅因变更内容与招标文件、投标文件、中标通知书的内容不一致而否定其效力。其次，在认可非实质性变更条款效力的前提下，如果这种变更确实导致合同的履行要素发生变化，也应按照公平原则和等价有偿原则予以相应调整。例如，经招投标订立的合同履行过程中，因工程量增加而导致的工程结算款的增加、工期的延长等。
(2)缔约过失责任的赔偿范围问题
【征求意见稿原文】
第五条：当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失的，人民**应予支持。对方当事人也有过错的，由双方当事人按照过错程度分担损失。
当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民**依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。
当事人主张前款所称“因丧失其他缔约机会而造成的损失”的，应当对其他缔约机会的现实可能性以及损失的大小承担举证责任。
【解读】
这一条规定明确了缔约过失责任的损失赔偿范围仅限于信赖利益损失，即因信赖合同会有效成立而产生的为准备履行合同而发生的损失，不能主张履行利益——即合同有效成立并履行完成后可获得的利益。当然，因合同无效、不成立、被撤销等事由而导致的合同双方相互返还因合同而获得的财产的责任，与本条所规定的损失赔偿责任（信赖利益损失）不冲突。除此之外，前述规定也承袭了《九民纪要》所确定的裁判规则，即在合同无效、、不成立、被撤销所导致的损失赔偿中，合同双方还应按照过错程度分担损失，其中最典型的例证就是《*高院民法典担保制度司法解释》中有关担保合同无效后的责任分担规定。
另外，该条规定还明确支持恶意磋商合同情形下，恶意磋商的一方应赔偿另一方因此丧失其他缔约机会所产生的损失。但与此同时，主张缔约机会损失的一方还应承担较重的举证责任，即：（1）该缔约机会具有较大可能实现；（2）该缔约机会的损失与另一方的恶意磋商行为有因果关系；（3）缔约机会损失的大小和范围。实践中，前述三方面的举证存在较大难度，尤其是缔约机会损失的大小和范围是否具有合理性以及因果关系的举证难度更甚。
(3)合同订立中的第三人责任
【征求意见稿原文】
第六条：第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民**依法予以支持。
合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民**应予支持。
第三人依据前两款承担赔偿责任的范围，参照本解释第五条规定予以确定。当事人亦有违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力也有过错的，人民**应当根据各自的过错确定相应的责任,但是法律另有规定的除外。
【解读】
该条规定当属征求意见稿创新性规定的代表之一，在以往的法律及司法解释的规定中也几乎没有过。其中靠前款针对的是《民法典》第149条、150条规定的第三人欺诈、胁迫的情形中第三人责任的承担。在以前的《合同法》《民法总则》以及新的《民法典》的规定中，对于第三人欺诈的责任是归责于受欺诈一方的相对方，权利基础则是合同撤销后的相互返还责任，且以相对方对第三人实施欺诈行为明知或应知为前提。而在征求意见稿的这一条的靠前款规定中，受欺诈的合同当事人可以突破“合同相对性”原则，直接向实施欺诈和胁迫行为的第三人主张损失赔偿责任。究其背后的法理，则以第三人侵权作为受欺诈方主张损失赔偿的权利基础。
但实务及理论界却对该条靠前款规定有较多的批判意见，认为该条规定针对的是总则部分的第三人欺诈和胁迫，不应在合同编总则部分司法解释中予以规定。此外，该条规定的权利基础是侵权，将其放在合同编司法解释中予以规定，会显得立法体系混乱。但是，本文认为，前述批评意见只是“*治正确”，但对司法实务的关注却不够，征求意见稿的这一款规定虽然确实有体系混乱的问题，但是对解决第三人欺诈、胁迫情形中的责任承担主体的问题有着显著的作用。在过往的法律规定之下，受欺诈一方只能基于主张合同撤销而向合同相对方主张赔偿责任，但在第三人欺诈的场合，如果要在同一个诉讼中同时主张合同相对方和第三人的连带责任，则存在不同请求权基础诉讼的合并审理问题。因此，以合同编司法解释的形式明确受欺诈方向第三人主张损失赔偿责任，有助于受欺诈方在同一个诉讼中一并主张合同相对方和第三人的共同责任（无论是连带共同责任还是按份共同责任）。
三、合同的订立
在这一章节中，征求意见稿的很多条款都承袭了《九民纪要》的相关规定，例如，经批准生效合同的法律适用（第12-13条）、强制性规定的识别以及违反强制性合同的效力（第16-19条）、合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果（第25条），对此，本文不再进行论述。以下对该章节中有创新规定的条文进行解读。
(1)名实不符与合同效力的问题
【征求意见稿原文】
第十五条：人民**认定当事人之间的权利义务关系不应拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容确立的权利义务关系不一致的，人民**应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间真实的法律关系，并据此认定合同效力。
人民**在审理案件过程中，发现当事人之间的合同仅是交易链条中的一个环节，且离开整个交易链条无法查明案件事实并难以对当事人之间真实的法律关系及其效力作出认定的，应当告知原告将参与交易的其他当事人追加为共同被告。原告拒绝追加的，人民**应当驳回诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。
【解读】
该条规定靠前款是从整体上对名实不符合同的效力问题作出规定，其针对的是实践中常见的“名为......实为......”的合同，例如常见的“名为买卖、实为借贷”合同。条文中明确了认定合同当事人之间的权利义务关系应“结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实”，这也是《民法典》总则编部分有关民事法律行为和意思表示相关规定及法律理论的具体要求。而在名实不符合同的情形中，虚伪通谋意思表示更为常见，即双方当事人一虚假的意思隐藏真实的意思表示，虚假的意思表示表现为“名”合同，而被隐藏的真实意思表示则为“实”合同。司法实务中，这种情形或者说这一类纠纷常见于融资性贸易、虚假供应链贸易中，对此，笔者团队也专门进行过研究（详见 《 ），在此亦不再重复讨论。
此外，该条第二款还进一步规定了属于交易链条中某一个环节的合同争议的诉讼当事人范围，明确了应当向原告进行释明，告知原告将交易链条中的其他当事人追加为共同被告，原告拒绝追加的，则驳回其诉讼请求。需要注意的是，第二款规定并没有**依职权追加交易链条中的其他当事人为共同被告的内容，仅规定了**的释明义务。但是，根据笔者的经验，即使这规定在未来通过成为正式规定，实务中，**为了查明案件事实，虽然不能依职权追加共同被告，但极有可能依职权追加第三人或者要求诉讼当事人申请追加。
(2)职务代理、越权代表及印章与合同的效力问题
在这个问题项下，征求意见稿第21-24条分别进行了规定，其内容既有对《九民纪要》相关规定的沿袭，例如印章与合同效力的问题；也有在《九民纪要》基础上的升华和创新，例如超越职务代理权限订立合同的效力和越权代表合同的效力，以下分别予以解读。
1、超越职务代理权限订立合同的效力
【征求意见稿原文】
第二十一条：执行法人、非法人组织工作任务的人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同，法人、非法人组织主张该合同对其不发生效力的，人民**应予支持，但是依据民法典靠前百七十二条构成表见代理的除外。
有下列情形之一的，人民**应当认定执行法人、非法人组织工作任务的人员在订立合同时超越其职权范围：
（一）法律、行政法规规定应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项；
（二）法律、行政法规规定应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项；
（三）法律、行政法规规定应当由法人的法定代表人或者非法人组织的负责人代表法人或者非法人组织实施的事项；
（四）不属于通常情形下依其职权应当处理的事项。
合同所涉事项未超越依据前款确定的职权范围，但是超越法人、非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，法人、非法人组织不能证明相对人知道或者应当知道该限制的，人民**应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。
法人、非法人组织依据民法典靠前百七十二条或者前款规定承担民事责任后，向故意或者有重大过失的工作人员追偿的，人民**依法予以支持。
【解读】
该条针对的是法人、非法人组织的职务代理人（常见于非法定代表人之外的人员）超越代理权限订立合同的效力，靠前款开宗明义规定了职务代理情形下，除非构成表见代理外，超越代理权限订立的合同属于无效合同，对法人、非法人组织不发生法律效力。与此同时，该条第二款以列举式的方式明确了超越代理职权范围的4种情形，简而言之就是，行使法律、行政法规规定必须由
（1）公司股东会、股东大会、或者外资公司的董事会等权力机构；
（2）公司董事会、总经理或高级管理人员等执行机构；
（3）法定代表人或负责人决策或行使的权力和事项，以及实施通常情形下不属于其职务代理权限范围内的事项。但是，需要注意的是，前述职权范围都以“法律、行政法规规定”必须由有权机关行使为限，如果是公司内部规定的职务代理权范围或限制，则需要由法人或非法人组织举证证明合同相对人对这一内部职权范围的限制知道或应当知道，否则该合同就对法人或非法人组织生效。
2、越权代表的合同效力
【征求意见稿原文】
第二十二条：法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，明确规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定，相对人不能证明其已尽到合理审查义务的，人民**应当认定合同对法人、非法人组织不发生效力。
合同所涉事项未超越法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构对法定代表人、负责人的代表权进行的限制，法人、非法人组织不能证明相对人知道或者应当知道该限制的，人民**应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。
法人、非法人组织依据前两款规定承担民事责任后，向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失的，人民**依法予以支持。生效法律文书确定法人、非法人组织向相对人承担民事责任，但是法人、非法人组织的财产不足以承担民事责任，又不起诉有过错的法定代表人、负责人，相对人起诉请求其向自己承担民事责任的，人民**应予支持。
【解读】
与前一条不同，这一条针对的是法定代表人或负责人的越权代表订立合同的效力问题。虽然两条规定针对的主体不同，但是其立法目的和价值取向则完全一致，均区分法律和行政法规规定的职务权限和公司内部章程规定的职务权限两种不同情形。其中，法律、行政法规规定必须由公司权力机构、执行机构决策和行使的事项和权力，法定代表人越权代表的，合同相对人应举证证明其已尽到审查义务，与之相似的就是《九民纪要》和《*高院民法典担保制度司法解释》中有关公司越权对外担保的相关规定。而如果是公司章程等内部规定对法定代表人的职权限制，则与职务代理情形的处理规则一致，应由公司举证证明合同相对人对内部限制性规定知道或应当知道，否则合同就对公司产生法律效力。
除此之外，这一条规定的另一个创新之处在于把越权代表和债权人代位权诉讼合并在一起规定，赋予受有损失的合同相对人在生效判决确定法人、非法人组织承担赔偿责任，但其财产不足以赔偿情形下，如果法人、非法人组织怠于向越权代表的法定代表人或负责人进行追偿，则合同相对人作为对法人、非法人组织的债权人，有权直接起诉越权代表的法定代表人并向其主张赔偿责任。
3、代表人或者代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织名义订立合同的效力问题
【征求意见稿原文】
第二十四条：法人的法定代表人、非法人组织的负责人或者法人、非法人组织的代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法人、非法人组织主张合同对其不发生效力的，人民**应予支持。法人、非法人组织请求法定代表人、负责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民**应予支持。
根据当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等事实，人民**认为法人、非法人组织的法定代表人或者负责人、代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性，但是不能够排除合理怀疑的，可以依职权或者根据法人、非法人组织的申请，责令相对人就订立、履行合同的过程等相关事实作出陈述或者提供其持有的相关证据。相对人无正当理由拒绝作出陈述或者拒绝提交相关证据的，人民**可以认定恶意串通的事实成立。
【解读】
这一条规定是《民法典》第154“恶意串通法律行为”和第164条第二款“不当代理”法律责任规定在超越职务代理权限和越权代表情形下的具体应用。其中，代理人或代表人与相对人恶意串通，以非法人组织名义订立的合同，当然属于无效合同；而被代理人（职务代理和法定代表的被代表方——法人、非法人组织）则有权要求不当代理人/代表人和合同相对人承担连带赔偿责任。
此外，该条的另一个比较的创新点在于第二款规定，其将靠前款规定情形下的“恶意串通”的证明标准予以降低。根据《民事诉讼法》和《民事诉讼法司法解释》的规定，欺诈、恶意串通等案件的证明标准采用了较高的“排除合理怀疑”标准，而非一般民事诉讼案件的高度盖然性标准。但是，本条第二款则融合了高度盖然性标准和排除合理怀疑标准，明确规定在原告的举证满足高度盖然性标准的情况下，将举证责任转移至合同相对方，以**依职权或依申请的方式责令合同相对人对涉嫌恶意串通合同的订立、履行过程进行说明、举证，如果相对人拒不提供的，则可以认定恶意串通成立。这样一来，原告的举证义务大大减轻，其目的也在于严打职务代理人损害公司利益的行为，维护公司利益。
(3)合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果及履行抗辩权的行使
对于这一问题，征求意见稿第25条规定基本延续了《九民纪要》的内容，但在财产返还中的资金占用费利息的计算以及相互返还时的同时履行抗辩的问题，征求意见稿第26条则有创新性规定。
首先，征求意见稿第26条靠前款规定，合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，有权请求返还价款或者报酬的一方请求对方支付的资金占用费，*高只能按照一倍的LPR计算。而且，如果占用资金的当事人对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力没有过错的，只需要以中国人民银行公布的同期同类 存款基准利率 支付资金占用费。
其次，第26条第二款则规定了相互返还中的同时履行抗辩的问题，肯定了在双方相互返还时可以主张同时履行。至于具体如何在判决和执行中体现和衔接同时履行抗辩权，本文认为可以参照征求意见稿第32条第二款规定，即：“......，人民**应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民**应当在原告履行自己的债务后对被告采取强制执行措施；被告提起反诉的，人民**应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民**应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取强制执行措施。”
四、结语
受限于文章篇幅，本文解读和讨论的问题暂以上述内容为限，下篇将继续解读征求意见稿有关“合同履行”中的以物抵债、第三人代为清偿问题，合同保全中的债权人代位权问题、违约责任中的可得利益损失赔偿的相关问题等。
